Le bail commercial est le contrat de location qui lie le propriétaire du bien immobilier, sous statut de loueur en meublé non professionnel (LMNP) ou professionnel (LMP), avec le gestionnaire exploitant de la résidence. (ou le preneur à bail).
Le bail commercial dans une résidence gérée (LMNP)
En tant que propriétaire dans un bien immobilier LMNP dans une résidence gérée, vous devrez signer un bail commercial qui est une pièce maitresse du dispositif
Ce contrat détermine et conditionne l’engagement des parties. Il précise notamment le montant du loyer, ses modalités de règlement et d'indexation, la répartition des charges entre le propriétaire et le gestionnaire. La prise en charge des dépenses visées aux articles 605 et 606 du code civil doit figurer dans votre bail commercial.
Avant de signer un contrat de bail commercial en LMNP , il faut vérifier la solidité et la renommée de l’exploitant. En effet, plus le gestionnaire est reconnu sur son marché, meilleur sera votre bail dans la durée.
Outre les art 605 et 606 mentionnés plus haut, le bail traitera des points suivants :
- durée du bail.
- Aspect ferme ou par période triennale
- caution éventuelle du preneur à bail
- destination de la résidence
- répartition des charges entre bailleur et preneur
- clause résolutoire
- condition de cession du droit au bail
- Prise en charge de la taxe foncière et de la taxe d'ordures ménagères
- Pris en charge des mises en conformité
- prise en charge des changements de mobilier, périodicité et montant maximum
- modalité de renouvellement
Un bail qui reste à courir sur plusieurs années, voire la totalité de sa durée, donne de la visibilité à un éventuel acquéreur du bien. C'est un argument de vente très fort.
Les conséquences juridiques
Un bail commercial est conclu entre un investisseur (le bailleur) et le gestionnaire exploitant de la résidence gérée pour une durée minimale de 9 ans.
Globalement, le bail en résidence de tourisme, séniors EHPAD ou d’affaires dure de 9 ans à 12 ans.. On peut aussi trouver des baux d'une durée supérieure à 12 ans, mais cela est plus rare.
Il est majeur de bien comprendre que le preneur à bail (le gestionnaire exploitant) est propriétaire d'un fonds de commerce, et bénéficie de ce fait du droit au renouvellement de son bail. Le propriétaire ne peut donc pas récupérer son bien à l'issue de son bail sauf à payer une indemnité d'éviction (voir plus loin).
Les renouvellements et fixation des loyers du bail renouvelé font l'objet de négociations, avec un formalisme bien particulier, et qui faute d'accord se règlera devant le juge de loyers.
Qu'est ce qu'une tacite reconduction ?
La tacite reconduction est une clause juridique dans un contrat prévoyant le renouvellement automatique du dit contrat à son échéance, dans le silence des parties c'est-à-dire sauf si une des parties au contrat s'y oppose.
Dans le domaine de l'immobilier d'habitation, les baux se renouvellent automatiquement à leur échéance sauf si une des parties a mentionné son intention d'y mettre fin. Dans le domaine de l'immobilier commercial et notamment des résidences de services gérées en LMNP, le principe reste le même mais ses conséquences peuvent varier.
En matière de bail commercial, si personne ne dit rien lors du renouvellement, il y a bien tacite reconduction mais cela ne vaut pas renouvellement pour autant. Cela veut dire qu'il n'y a pas de nouveau bail qui est généré mais que c'est uniquement l'ancien qui se prolonge jusqu'au moment où une des parties demandera le renouvellement ou la résiliation du bail.
On parlera ici de "tacite prolongation". Les conséquences d'une simple tacite prolongation par rapport à un véritable renouvellement tiennent principalement aux faits que :
- Le locataire n'est plus réellement engagé. Il peut partir à tout moment sous réserve d'un préavis légale de 6 mois (des conditions contractuelles peuvent être plus longues)
- Les conditions de location sont également transitoires et notamment le niveau du loyer. A tout moment, le locataire ou le propriétaire peuvent en demander la modification dans le cadre d'un processus de renouvellement.
Cette phase de tacite prolongation convient parfois aux locataires qui peuvent ainsi conserver une certaine liberté d'engagement mais, du point de vue de l'investisseur, elle doit être considérée comme transitoire et avec prudence. Il faut savoir que cette phase dure rarement indéfiniment, le locataire n'a en effet pas intérêt à ce que le bail, par le jeu de la tacite prolongation, dépasse les 12 an car le propriétaire pourrait alors demander un déplafonnement du loyer.
Quelle est la différence entre une période ferme et une période triennale ?
Le terme "période triennale" est un terme spécifique au domaine du bail commercial qui désigne les divisions de la durée totale d'un bail en sous périodes de trois ans chacune. Un bail commercial dispose en effet d'une durée totale (minimum de 9 ans, parfois plus, rarement plus de 12 ans). Cette durée totale est elle même divisée en périodes triennales qui se terminent donc au bout de 3, 6 et 9 ans après le début du bail. De cette situation découle l'appellation courante de bail 3/6/9.
Cet aspect est très important du point de vue de l'investisseur car, à la fin de chaque période triennale, le locataire peut notamment donner son congé et donc partir sous réserve du respect d'un préavis généralement de 6 mois (pu plus selon les contrats de baux signés) . Dans de nombreux baux commerciaux, il arrive que le locataire renonce à cette possibilité de partir à la fin de chaque période triennale. Cette renonciation est favorable au propriétaire car cela revient à allonger la durée ferme durant laquelle son locataire ne peut pas partir et durant laquelle il est garanti de percevoir son loyer. Pour être valable, cette renonciation doit être formelle et explicite dans le bail. En cas d'absence de mention explicite , le bail se trouve donc en 3/6/9.
Le décret du 3 novembre 2014 de la loi Pinel a interdit cette renonciation dans le domaine des commerces. Cela reste malgré tout possible pour les bureaux et les locaux monovalents ce qui inclut les résidences de services gérées.
En synthèse, un bail commercial ferme de 9 ou 12 ans n'a pas la même valeur pour un investisseur LMNP qu'un bail classique en périodes triennales (3/6/9).
Nous noterons qu'en cas de nouveau bail dans une résidence de tourisme classée, les baux sont obligatoirement fermes (Loi Tourisme), même si cela n'est pas écrit dans le bail commercial.
Le renouvellement - comment ça marche ?
L’arrivée de l’échéance d’un contrat de bail commercial ne met pas fin automatiquement au contrat.
En vertu des dispositions de l’article L. 145-9 1er et 2ème alinéas du Code de Commerce. « les baux de locaux soumis au présent chapitre ne cessent que par l’effet d’un congé donné six mois à l’avance ou d’une demande de renouvellement délivrée par le preneur.
A défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail fait par écrit se prolonge tacitement au-delà du terme fixé par le contrat. Au cours de la tacite prolongation, le congé doit être donné au moins six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil. »
Ainsi, le terme contractuel d’un bail commercial ne suffit donc pas à y mettre fin. , il doit faire l'objet soit d’une demande de congé délivré par l’une des parties, soit d’une demande de renouvellement.
A défaut, le bail se poursuivra au-delà du terme, et dans les conditions du contrat d’origine. Cette situation de prorogation tacite peut être rompue en respectant le même formalisme à savoir un congé délivré avec un préavis de 6 mois et pour la fin du trimestre civil, ou bien demande de renouvellement par le preneur.
Congé délivré par le preneur :
Si le congé est délivré par le preneur : au terme convenu, le preneur aura quitté les lieux et ne pourra prétendre à une indemnité d’éviction. Il devra rendre les lieux conformes à l'état des lieux d'entrée.
Congé est délivré par le bailleur
Le congé doit comporter soit une offre de renouvellement soir un refus, et dans ce second cas le preneur aura droit au versement d’une indemnité d’éviction, qui correspond au remplacement de la valeur du fonds de commerce du preneur.
Demande de renouvellement formulé par le preneur
Le preneur peut demander le renouvellement de son bail, soit dans les 6 mois précédent l’échéance soit à tout moment en cours de tacite prorogation. Cette demande présente un double intérêt de consolidation de la relation bailleur/preneur :
– Elle met fin au bail d’origine,
– Elle oblige le bailleur à s’exprimer, à défaut de manière tacite, car il a 3 mois pour manifester son refus ou son acceptation de la demande du bailleur. L’absence de réponse vaudra acceptation par le bailleur de la demande du preneur.
Deux situations sont alors envisageables :
– Le bailleur accepte le renouvellement : c’est un nouveau bail qui prend effet, les clauses et conditions sont celles du bail d’origine, à l’exception du loyer qui doit faire l’objet d’une nouvelle détermination.
– Le bailleur refuse le renouvellement : il doit verser l’indemnité d’éviction, ou bien exposer les motifs de son refus de payer cette indemnité.
Formalisme et délai à respecter pour le délivrance du congé du bail commercial
Le congé sera délivré par courrier recommandé ou par exploit d’huissier, soit pour le terme contractuel soit pour la date d’expiration de la période triennale, avec un préavis de 6 mois.
En revanche si l’on est dans la situation d’une prolongation tacite, il les délais à respecter seront : congé délivré pour le dernier jour du trimestre civil et 6 mois de préavis.
Condition de forme et délai pour demander le renouvellement du bail commercial
Il n’y a pas lieu ici d’appliquer le délai de préavis de 6 mois. Il suffit de délivrer la demande de renouvellement pour le terme contractuel du bail ou bien, dans le cas où l’on est en tacite prolongation, pour le dernier jour du trimestre civil.
Ces demandes sont délivrables par courrier recommandé ou par exploit d’huissier
Qu'est ce qu'une indemnité d'éviction ?
L'indemnité d’éviction d’un bail commercial est une compensation financière versée au locataire par le bailleur, lorsque ce dernier résilie le bail commercial ou lui refuse le renouvellement du bail commercial.
L’indemnité d’éviction peut être fixée amiablement entre les parties. Cependant, eu égard la complexité de l’opération, elle sera en général fixé par le tribunal qui se basera sur l’évaluation d’un expert judiciaire qu’il aura préalablement désigné.
L’indemnité d’éviction doit réparer tout le préjudice causé au locataire par le défaut de renouvellement (L.145-14 al 1 du C. com). En pratique, l’estimation de l’indemnité d’éviction impose de rechercher si le fonds de commerce est appelé à disparaître ou s’il est transférable.
Cette indemnité est constituée d’une indemnité principale, dite « indemnité de remplacement » ou « de transfert » selon le cas, et d’indemnités accessoires.
Tant que le bailleur n’a pas payé l’indemnité d’éviction due au locataire, ce dernier bénéficie d’un droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré . Le bail étant expiré, il n’y a plus lieu à paiement d’un « loyer » mais d’une « indemnité d’occupation », qui doit en principe correspondre à la valeur locative des locaux.
Durant cette période, les parties doivent continuer à respecter les clauses et conditions du bail expiré. Si le locataire vient à y manquer, le bailleur pourrait demander la résiliation du bail sans indemnité d’éviction. Et si le bailleur n’assure pas une jouissance paisible à son locataire, il ne peut pas exiger le paiement d’une indemnité d’occupation.
Le Code du commerce ne mentionne aucune méthode obligatoire pour déterminer la valeur d’un fonds de commerce. Les juges ont donc le libre choix d’utiliser celle qui leur convient.
En matière de résidences de services gérées, des jurisprudences commencent à se faire jour. Les jurisprudences en matière d'indemnités d'éviction en résidences d'étudiants commencent à exister. La méthode hotelière n'étant pas retenue, les montants des indemnités d'évictions sont relativement faibles et conduisent les propriétaires dans les zones tendues, à envisager un refus de renouvellement. Des indemnités comprises entre 12 et 15 000 euros par studio de 20 m2, en IDF (1ere couronne) ont été jugées.
En matière de résidence étudiante, le fonds de commerce de la société exploitante constitue une unité économique d’exploitation et les différents lots ne sont pas des fonds autonomes mais des éléments faisant partie intégrante du fonds de commerce (CA PARIS 13 janvier 2010 JurisData 2010-380776 ; CA PARIS 10 octobre 2012 Lexbase A1098IU9, TGI PARIS 30 avril 2014 Lexbase A1054MST ; TGI PARIS 16 octobre 2014 Lexbase A4508M4Q).
Au terme de l’éviction, le preneur perdra une partie de sa clientèle et verra son chiffre d’affaires diminué dans des proportions n’étant a priori pas de nature à entraîner la destruction du fonds de commerce. Il s’agit ici d’un cas particulier de « perte partielle du fonds de commerce ». Jugé également ainsi en cours de cassation : 21 Février 2019, n° 17-24.458
En sus des contraintes de gestion que supporte tout bailleur (facturation, suivi de la location…), la Société exploitante se doit de proposer trois des quatre prestations visées au b du 4° de l’article 261 D du C.G.I pour conserver sa qualification de résidence para-hôtelière étudiante (et le régime fiscal qui en découle).
La perte d’un logement dans une résidence étudiante dégrade les conditions d’amortissement des charges fixes et par conséquent rapproche celle-ci de son seuil de rentabilité plus rapidement que la perte d’un logement ne le fait dans un immeuble d’habitation classique.
Les charges se composent de coûts variables dépendants du niveau d’activité et de coûts fixes. Les charges variables et le chiffre d’affaires diminueront avec l’éviction, tandis que les coûts fixes demeureront par nature inchangés. Ils seront répartis sur les lots restant exploitables. Pour conserver la même rentabilité, l’exploitant devrait par conséquent augmenter le chiffre d’affaires, et donc la redevance, des lots exploitables. Cette approche se heurte aux contraintes du marché et à la capacité contributive des locataires.
L’éviction se traduira pour l'exploitant par une baisse de la rentabilité affectant l’ensemble de la résidence.